Blog #10: De burgemeester – hoeder van de anderhalvemetersamenleving

Blog #10: De burgemeester – hoeder van de anderhalvemetersamenleving

Dit Statigblog wordt verzorgd door Sebastiaan Knoop, masterstudent Staats- en Bestuursrecht (Universiteit Utrecht) en redactielid van de Statig. Hij schrijft voor de Statig een artikel over de rol van de burgemeester tijdens de Coronacrisis en hoe aan de eisen van de democratische rechtsstaat kan worden voldaan in de bestrijding van het virus

Met hartelijke groet, 

Lotje Cuperus
h.t. Fiscus
Bestuur XXXIV

Door: Sebastiaan Knoop

De burgemeester – hoeder van de anderhalvemetersamenleving

De rol van het lokale bestuur en met name van de burgemeester lijkt in Nederland steeds verder te groeien. De burgemeesters hebben in de laatste 25 jaar vergaande bevoegdheden gekregen om op te treden, waarbij beperkingen aan de rechten van burgers mogen worden opgelegd.[1] Gedacht kan worden aan de bevoegdheid om panden te sluiten of om demonstraties te verbieden. Alle burgemeesters samen in een veiligheidsregio kiezen onderling de burgemeester die lid wordt van het veiligheidsberaad, waardoor de invloed nog sterker groeit. Hoe sterk dit optreden kan zijn, blijkt duidelijk wanneer er sprake is van een noodsituatie, zoals nu ook tijdens de coronacrisis. De democratische legitimiteit van de burgemeester is echter gering en dit is een pijnlijk gegeven. Dit wordt met name problematisch wanneer de noodsituatie voortduurt. Verschillende staatsrechtgeleerden hebben hun zorgen reeds hierover geuit. Hoe kan er dan voor gezorgd worden dat wél voldaan wordt aan de eisen van een democratische rechtsstaat in de bestrijding van het virus?

Allereerst een nadere aanduiding van het probleem. Medische experts en ministers waarschuwen dat de kans groot is dat de maatregelen nog lange tijd van kracht zullen zijn.[2]  Wellicht één van de grootste problemen in de bestrijding van het virus is dat het ontzettend onzeker is hoe het gaat lopen. Dit was al vanaf het allereerste moment gezegd, en dit geldt helaas nog steeds.[3] Bovendien kiezen verschillende landen allemaal voor een andere aanpak, waarvan het onzeker is welke aanpak het beste werkt. In Nederland is gekozen voor het opstellen van noodverordeningen in regionaal verband, onder aanwijzingen van de regering. Een burgemeester is normaal gesproken bevoegd om een noodverordening op te stellen ingevolge van art. 174 jo. 176 Gemeentewet. In de gevallen waar de ramp groter wordt dan een lokale aangelegenheid, is de voorzitter van de veiligheidsregio bevoegd om toepassing te geven aan deze bepalingen. Dit blijkt uit art. 39 Wet op de Veiligheidsregio’s. Uit deze bepalingen blijkt dat de burgemeester of de voorzitter van de veiligheidsregio niet bevoegd is om van de Grondwet af te wijken.

Ondertussen waarschuwen staatsrechtgeleerden dat de huidige gang van zaken juridisch gezien op gespannen voet staat met de grondbeginselen van de rechtsstaat.[4] Zij constateren drie problemen: de inperking van grondrechten, een gebrek aan democratische verantwoordelijkheid en de verschillen tussen verschillende veiligheidsregio’s, zowel onderling als ten opzichte van de overheid. Dit laatste punt wringt met name als de minister aankondigt dat maatregelen gelden die nog door de betreffende veiligheidsregio moet worden aangenomen. Hierdoor kan het lijken dat er al een wettelijke grondslag bestaat, terwijl die nog moet worden gecreëerd.

Uiteraard moet er snel gehandeld worden en kan het niet anders dan dat grondrechten worden ingeperkt. De vrijheid van godsdienst, de vrijheid van onderwijs, de bewegingsvrijheid, het huisrecht, het recht op privacy, de vrijheid van vergadering en betoging; allen worden sterk ingeperkt. De vraag die wordt opgeworpen is echter wie dit zou mogen inperken. Zoals gezegd is de burgemeester of de voorzitter van de veiligheidsregio niet bevoegd om van de Grondwet af te wijken. Hoe langer de situatie voortduurt, hoe kwalijker deze inbreuk op de grondrechten wordt en de experts waarschuwen dan ook terecht voor een precedent op dit gebied. De staatsrechtgeleerden bepleiten dat beter gebruik kan worden gemaakt van de regelingen die meer bevoegdheden geven aan democratisch gekozen instanties, zoals de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag (de Wbbbg) gecombineerd met de Coördinatiewet Uitzonderingstoestanden. Hiervoor is het nodig dat de noodtoestand wordt uitgeroepen, iets wat sinds de inwerkingtreding van de wet nog niet is voorgekomen. Dat is logisch, aangezien het begrip ‘noodtoestand’ de opvolger is van de ‘staat van oorlog’ en de ‘staat van beleg’. Uiteraard gewichtige termen die het creëren van een intelligente lockdown zouden hebben bemoeilijkt. Desondanks zou het juridische gezien meer draagvlak hebben kunnen creëren voor de ingrijpende maatregelen, doordat ook in het parlement verantwoording over de regels wordt afgelegd.

Veel mensen zullen noemen dat de gezondheid voor moet gaan op grondrechten. Dit is uiteraard waar, maar toch is ook de inrichting van de staat belangrijk. Het is een uiting van hoe wij onze samenleving willen inrichten, ook bij andere crisissen in de toekomst. Er moet ruimte worden gegeven aan zoveel mogelijk rechten van de burgers en ook andere problemen moeten niet worden vergeten. Problemen die nu ook juist door de gekozen maatregelen kunnen optreden. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een minder transparante overheid en aan het gebrek van democratische controle. De democratische controle over de burgemeester is immers gering door de indirecte benoemingsprocedure. Wat als zoals eerder betoogd inderdaad een precedent blijkt uit te gaan van de handelswijze en in de toekomst bij andere crisissen wordt teruggegrepen naar de ‘corona-aanpak’? Hierdoor lijkt de positie van de burgemeester sterker dan ooit. Een mogelijkheid om meer democratisch gezag te verkrijgen is de weg naar de gekozen burgemeester. Er hoeft dan tijdens noodsituaties geen speciale bevoegdheid te worden gevonden, deze is er dan namelijk al. Ook buiten noodsituaties zou er een meer democratisch gelegitimeerde bevoegdheid zijn. Hier zitten uiteraard allerlei bezwaren aan, met als grootste zorg -of aanwinst, afhankelijk van uw positie in deze discussie- dat het ambt van burgemeester te politiek zou worden.

Ook controle via de rechter zou een andere mogelijkheid zijn, maar dit is in de huidige rechtspraktijk lastig. De noodverordeningen zijn immers geen besluiten volgens de Awb, waardoor hier geen beroep tegen open staat, zo blijkt uit recente rechtspraak.[5] Ook wordt een beroep op de Wob bij de bestuursrechter kansloos geacht als de overheid zich beroept op de uitzonderingen in de Wob en daarbij aangeeft dat er sprake is van disfunctioneren van de overheid wanneer er volledige openbaarheid zou bestaan. Dit is voor de rechter succesvol bepleit met betrekking tot de beraadslagingen van de Ministeriële Commissie Crisisbeheersing, waar de leden van het Veiligheidsberaad ten tijde van de coronacrisis vast lid van zijn.[6]  Controle op deze instantie is moeilijk uit te voeren.

Het lijkt erop dat de rechtspraktijk nog niet staat te springen om deze controle te vergroten. Uit de literatuur kan echter mogelijkerwijs een invalshoek worden gevonden om dit in de toekomst voor elkaar te krijgen. Het nieuwe constitutionalisme biedt hier een ingang voor.[7] Deze gedachte gaat uit van een intrinsieke waarde van onder meer mensenrechten. Deze kunnen worden beoordeeld door de rechter in het kader van proportionaliteit, waar deze worden uitgevoerd door het bestuur. Het bestuursrecht ondervindt ontzettend veel invloed van de Europese Unie en op veel gebieden is het bestuursrecht -al dan niet vrijwillig- geëuropeaniseerd. Daarnaast stelt de bestuursrechter zich minder terughoudend op dan voorheen. Dit alles maakt dat via de rechter gemakkelijker dan vroeger een ingang kan worden gevonden om overheidsbeleid te wijzigen. Dit kan ook gaan gelden voor de manier hoe de overheid de aanpak van het coronavirus heeft vormgegeven.

Tot slot is onduidelijk waar de grens van de ernst ligt. Wanneer kunnen wij zeggen dat de crisis is beëindigd? Is dit wanneer er een vaccin is? Is dit wanneer het aantal sterfgevallen onder het ‘normale’ niveau ligt? Dit niveau bepalen wordt extra bemoeilijkt omdat deskundigen aangeven dat het meten van dit soort gegevens moeilijk blijkt.[8] Als er wordt gekozen om de staatsrechtelijke problemen via een wet op te lossen, moet hiermee ook echt duidelijkheid worden gegeven over wanneer de situatie weer normaal is. Het is immers het doel van wetgeving om duidelijkheid te verschaffen.

Duidelijk is dat het staatsrechtelijk steeds gevaarlijker wordt om op de huidige koers door te gaan. Het zou beter zijn om de burgemeester meer democratische legitimiteit te geven door ofwel noodwetgeving, of de positie van de burgemeester zelf sterker te maken ofwel door instanties met een betere democratische legitimiteit bij de besluitvorming te betrekken. Hierdoor kan ook het maatschappelijke debat verder worden aangewakkerd. Hierdoor raken mensen beter betrokken bij de regelgeving. Alleen zo kan er meer recht worden gedaan aan de doelen van de lange termijn, die ondanks een verplaatsing naar de achtergrond nog altijd van belang zijn.

[1] J. van der Grinten en J. Schilder ‘De burgemeester bewapend’, Preadviezen Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht, Boom juridisch 2019, v. 13 n. 1, p. 243-294.

[2] Zie o.a.: https://www.scientias.nl/coronamaatregelen-zullen-nog-zeker-12-tot-18-maanden-nodig-zijn/

[3] https://nos.nl/video/2326873-rutte-we-hebben-iedereen-nodig-17-miljoen-mensen.html

[4] https://www.nederlandrechtsstaat.nl/forum/id294/09-04-2020/hoe-een-%E2%80%98volwassen%E2%80%99-rechtsstaat-zich-hoort-te-gedragen-in-tijden-van-corona.html, https://nos.nl/artikel/2331563-hoogleraar-staatsrecht-noodverordening-gaat-nu-veel-te-ver.html

[5] https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBROT:2020:2496

[6] Zie de bespreking van de hoger beroepsgronden van de minister in ECLI:NL:RVS:2017:2883 (MH17).

[7] https://www.nederlandrechtsstaat.nl/forum/id291/08-01-2020/urgenda-arrest-is-voorbeeld-van-nieuw-constitutionalisme.html

[8] https://nos.nl/collectie/13824/artikel/2330364-huisartsen-gaan-verborgen-coronadoden-registreren